Jede wirtschaftliche Tätigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts (jPöR) ist grundsätzlich für sich danach zu beurteilen, ob ein Betrieb gewerblicher Art (BgA) gegeben ist. Die verschiedenen BgA können jedoch nach den Grundsätzen des § 4 Abs. 6 KStG zusammengefasst werden. Eine Möglichkeit der Zusammenfassung ist die Gleichartigkeit der erbrachten Leistungen.

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Urteil vom 15.03.2023, I R 49/20, entschieden, dass für die Frage, ob BgA gleichartig i. S. von § 4 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 KStG sind, in erster Linie auf die gewerbliche Betätigung selbst und damit auf das äußere Erscheinungsbild des jeweiligen BgA abzustellen ist und nicht auf die von der Trägerkörperschaft mit dem BgA verfolgten übergeordneten Ziele.

Geklagt hatte eine bayrische jPöR, die den Betrieb eines Glühweinstandes außerhalb des Gemeindegebietes und den kommunalen Kurbetrieb zusammenfassen wollte. In erster Instanz vor dem Finanzgericht München bekam die Kommune noch Recht. Das Finanzamt legte jedoch Revision beim BFH ein und bekam letztlich Recht.

Die jPöR begründete die Zusammenfassung der beiden BgA mit dem gemeinsamen und gleichartigen Zweck, da durch den Glühweinstand in erster Linie „Touristenwerbung“ für die Gemeinde bezweckt werden sollte. In und an dem Glühweinstand wurden speziell für diese Gelegenheit erstellte Image- und Werbebroschüren (Prospekte) ausgelegt und auch verteilt. Darüber hinaus veranstaltete die Gemeinde im Rahmen des Weihnachtsmarkts ein Preisausschreiben, bei dem die Teilnehmer z.B. eine Ballonfahrt in der Region oder einen Aufenthalt in einem Kurhotel gewinnen konnten. Der Betriebszweck des Glühweinstands „Touristenwerbung“ sei Teil des wesentlich weiter gehenden Betriebszwecks des Kurbetriebs, was die Annahme der Gleichartigkeit der Tätigkeiten rechtfertige.

Der BFH folgt dieser Ansicht ausdrücklich nicht. Ein solches Verständnis ist mit dem Gleichartigkeitsmerkmal in § 4 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 KStG nicht vereinbar. Denn für die Gleichartigkeit von BgA kommt es auf die sich aus dem äußeren Erscheinungsbild der Betriebe ergebende Natur der jeweiligen gewerblichen Betätigung an. Bei dem Betrieb des Glühweinstands handelt sich um einen gastronomischen Verkaufsstand außerhalb des Gemeindegebiets, an dem Speisen und Getränke gegen Entgelt an die Besucher des Weihnachtsmarkts abgegeben werden. Der Kurbetrieb ist demgegenüber ein Konglomerat verschiedener Aktivitäten und Dienstleistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Förderung des Tourismus im Gemeindegebiet. Das einzige erkennbare verbindende Element zwischen beiden Betätigungen ist der an dem Glühweinstand platzierte Prospektständer mit Werbematerial für den Tourismus in der Gemeinde der Klägerin. Der Prospektständer reicht indessen nicht aus, um von einem „einander ergänzen“ i.S. des Gleichartigkeitstatbestands ausgehen zu können.

Das Urteil des BFH ist mit dem Vermerk „NV“ (Nichtveröffentlichung) gekennzeichnet. Es wird daher nicht im Bundessteuerblatt veröffentlicht und ist ausdrücklich nicht über den entschiedenen Einzelfall hinaus anzuwenden. Bei ähnlichen Sachverhalten müsste die Finanzverwaltung daher eine Zusammenfassung anerkennen.